指导案例168号中信银行股份有限公司东莞分行诉陈志华等金融借款合同纠纷案评述及点评
我国法对于基于法律行为的不动产物权变动采取区分原则，法律行为是否成立与生效，依照法律行为成立与生效的标准判定；物权变动是否发生，依照法律规定的基于法律行为的物权变动规则判定。因不符合物权变动规则而不能发生物权变动效果的，法律行为的效力不因此而受到影响。
168号指导性案例正确地阐释了不动产物权变动的区分原则，对办理此类案件有着深远的指导意义。本案中，陈志华等三人以房屋作为抵押物，为中信银行东莞分行自2013年12月31日至2014年12月31日期间对亿阳公司等授信产生的债权提供最高额抵押，但是，由于陈志华等三人尚未取得案涉房屋所占土地的土地使用权证，案涉房屋因房地权属不一致，故未能办理抵押登记，最高额抵押权并未依法设立。因此，中信银行东莞分行不能主张行使抵押权。但是，由于我国法对不动产物权变动采取区分原则，涉案房屋未办理抵押登记的事实并不会影响涉案《最高额抵押合同》的效力。根据，《民法典》第143条，具备下列条件的民事法律行为有效：
（一）行为人具有相应的民事行为能力；
（二）意思表示真实；
（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。
本案中，案涉《最高额抵押合同》的当事人系完全民事行为能力人，其订立《最高额抵押合同》的意思表示真实，该《最高额抵押合同》也并未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，故而有效。根据该合同，陈志华等三人有义务确保自己对涉案房屋“拥有完全的、有效的、合法的所有权或处分权”“依法取得权属证明的抵押物已依法获发全部权属证明文件，且抵押物不存在任何争议或任何权属瑕疵”。
但是，实际上，陈志华等三人并未取得土地使用权证，从而导致案涉房屋因房地权属不一致而未能办理抵押登记。因此，陈志华等三人构成违约，应当承担违约责任，依约对中信银行东莞分行进行损害赔偿。
168号指导性案例还考虑到了合同双方各自对涉案抵押权不能设立的过错，根据《合同法》第119条（减损规则），妥善地将损失在当事人之间进行了分配，有利于实现公平正义。由于东莞市房产管理局已于2011年明确函告辖区各金融机构，房地权属不一致的房屋不能再办理抵押登记，故中信银行东莞分行对于涉案房屋无法办理抵押登记亦有过错。
法院根据减损规则，适当地减轻了陈志华等三人的赔偿责任。在未来，由于《民法典》第592条第2款在原《合同法》第120条的基础上新增规定了过错相抵规则，故法院亦可根据过错相抵规则来减轻抵押权人的损害赔偿额——本案中，中信银行东莞分行在2011年就收到了东莞市房产管理局《关于明确房地产抵押登记有关事项的函》，知悉房地权属不一致的房屋不能办理抵押登记，其在2013年与陈志华等三人订立《最高额抵押合同》时，对涉案房屋无法办理抵押登记应有预期。
相较于减损规则，过错相抵规则的解释成本更低，也更能实现以贷款全额为基数的按比例分配。否则，减损义务何时产生，应予减损的部分是多少，法院都负有更多的阐明义务。因为《民法典》已经颁布，故将来法院亦可根据过错相抵规则进行裁判。
综上，168号指导性案例对不动产物权变动的区分原则进行了精准的阐释，正确区分了抵押权等不动产物权变动的效力和法律行为的效力，在担保交易蓬勃发展、物权变动频繁的当下，对类似案件具有良好的指导示范作用。
指导案例168号中信银行股份有限公司东莞分行诉陈志华等金融借款合同纠纷案点评
近日，最高人民法院发布了第30批指导性案例。其中，指导案例第168号“中信银行股份有限公司东莞分行诉陈志华等金融借款合同纠纷案”是正确区分抵押合同效力与不动产抵押权登记效力，准确认定违反抵押合同的违约赔偿责任的典型案例。虽然该案发生在《民法典》《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》以及《全国法院民商事审判工作会议纪要》施行之前，适用的是《物权法》《合同法》的相关规定，但是该案裁判要点所贯彻的法律原理在上述法律中却是一脉相承的，对于人民法院正确理解适用《民法典》及相关司法解释的规定，依法正确裁判担保物权纠纷案件，维护担保物权人与物上担保人的合法权益，具有重要的规范指导作用。具体而言，本指导性案例的裁判要点对法院审理不动产抵押纠纷案件所具有的指导性意义，体现在以下两个方面：
一、清晰区分了不动产抵押合同的效力与不动产抵押权登记的效力
当事人是否办理不动产抵押权登记只仅决定不动产抵押权成立与否，对于不动产抵押合同的效力不发生影响。该合同只要成立就生效，除非法律另有规定或者当事人附条件或附期限。以往，《担保法》第41条曾错误的将不动产抵押权登记作为不动产抵押合同的生效要件，即不登记的，抵押合同不生效。为了纠正了这个错误，《物权法》第15条明确规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”这就是说，即便是以不动产物权变动为内容的合同，不动产物权登记也不会影响合同效力，登记所能影响的只是不动产物权变动本身的效力。换言之，除非法律另有规定，否则基于法律行为的不动产物权的设立、变更、转让和消灭，以登记为生效要件，依法登记的，不动产物权变动发生效力；未经登记，不发生效力（《物权法》第9条第1款）。理论界将这种区分不动产物权登记的效力与不动产物权变动合同本身的效力的理论称为“区分原则”。
在本指导案例中，中信银行东莞分行分别与陈志华等三人签订多份《最高额抵押合同》，约定陈志华等人分别以相应的房屋为案涉债务提供不动产抵押担保。虽然这些抵押物没有办理不动产抵押权登记，但是，依据《物权法》第15条，该事实并不影响上述抵押合同的效力。对于抵押合同本身效力的判断应当依据《合同法》中合同无效、可撤销等相关法律规定。正是由于区分原则清晰的区分了合同的生效要件与发生不动产物权变动法律效果的要件，有利于贯彻合同严守原则，维护交易中善意一方当事人的合法权益，我国《民法典》第215条完全承继了《物权法》第15条的规定。故此，在《民法典》实施后，本指导案例的裁判要点对于正确地理解与适用《民法典》第215条也具有极为重要的意义！
二、依法确定了违反不动产抵押合同的责任性质及赔偿的范围
依据《物权法》第15条，未办理不动产抵押权登记的，不影响不动产抵押合同的效力。那么，在抵押合同合法有效的前提下，由于没有办理登记，债权人未取得抵押权，此时，抵押人是否应承担责任以及承担何种范围内的责任，实践中曾存在很大的争议。本指导案例的裁判要点解决了该争议，其明确指出，抵押人违反不动产抵押合同的责任性质上属于违约责任，抵押人向债权人承担的违约赔偿责任以抵押物的价值范围为限。此外，在抵押权人对未能办理抵押登记有过错的，相应减轻抵押人的赔偿责任。
应当说，本指导案例上述裁判要点是非常正确的。一方面，抵押合同是以设立抵押权为内容的合同。依据抵押合同，抵押人负有与债权人共同申请不动产抵押权登记的义务，抵押人不履行该义务的，其行为自然就属于违约行为，抵押权人有权要求抵押人承担违约责任，包括继续履行和赔偿损失。另一方面，债务人违反合同给债权人造成的损失是履行利益的损失，具体到抵押合同就是因为不动产抵押权未能成立而给债权人造成的损失。作为物上担保的抵押权担保，使得债权人享有的是以抵押物的价值为限的优先受偿权。既然在抵押权成立的情形下，债权人也只能是以抵押物的价值为限享有优先受偿权，同理，在抵押权没有成立的，抵押人违反抵押合同的违约赔偿责任的范围也只能限定在抵押物的价值。故此，本指导案例将违反抵押合同的责任确定为违约责任，并将违约赔偿范围限定在抵押物的价值，是完全符合我国法律规定的。
