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诽谤罪的犯罪主体为一般主体，即年满16周岁、具有刑事责任能力的自然人。诽谤罪的主观方面为故意，包括间接故意。诽谤罪的客体是公民的名誉权而非社会秩序和国家利益，“严重危害社会秩序和国家利益”是对诽谤罪提起公诉的标准。网络诽谤只是传播工具不同于传统诽谤，网络诽谤构成诽谤罪应坚守诽谤罪的构成要件标准。高铭暄、张海梅：《网络诽谤构成诽谤罪之要件——兼评“两高”关于利用信息网络诽谤的解释》，载《国家检察官学院学报》2015年第4期。

二、疑难问题

（一）利用信息网络实施诽谤行为的定性

1.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2013〕21号，2013年9月10日起施行）

第一条　具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百四十六条第一款规定的“捏造事实诽谤他人”：

（一）捏造损害他人名誉的事实，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布的；

（二）将信息网络上涉及他人的原始信息内容篡改为损害他人名誉的事实，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布的；明知是捏造的损害他人名誉的事实，在信息网络上散布，情节恶劣的，以“捏造事实诽谤他人”论。

2.关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释的理解与适用最高人民法院刑事审判第三庭：《〈关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释〉的理解与适用》，载《人民司法》2013年第21期。

1.“捏造事实诽谤他人”的认定。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条对《刑法》第246条中的“捏造事实诽谤他人”作出了具体规定，主要包括3种行为方式：

一是“捏造并散布”。具体是指行为人捏造损害他人名誉的事实后，由本人在信息网络上散布，或者行为人捏造损害他人名誉的事实后，组织、指使人员在信息网络上散布。后者也包括行为人捏造损害他人名誉的事实后，支付报酬雇用人员在信息网络上散布。

二是“篡改并散布”。该项规定主要针对“歪曲捏造”的情形。“篡改”是指用作伪的手段改动或曲解，也就是实质性修改，即故意改变事实。如网络上出现一个原始帖子，称某被害人在某酒店与异性友人共进晚餐。原帖内容可能是真实的，或者即使失真，也达不到损害名誉的程度。行为人为达到诽谤他人的目的，借题发挥，恶意地将原帖内容歪曲修改为某被害人与其情妇在某酒店开房过夜。这就是典型的篡改，且篡改后的内容已经损害了他人的名誉。实践中除歪曲捏造外，还存在故意放大、渲染等情形。对此除非达到实质性修改的程度，否则一般不能认定为篡改。

三是“明知是捏造而散布”。本条前款两项规定是针对造谣者，本款规定针对恶意传谣者。需要强调的是，如果行为人不明知是他人捏造的虚假事实而在信息网络上发布、转发的，即使对被害人的名誉造成了一定的损害，按照主客观相一致的原则，也不构成诽谤罪。实践中要严格区分构成犯罪的恶意诽谤行为和普通网民在不明真相情况下进行的发帖、转帖行为。适用本款规定应注意把握以下问题：关于“明知”的认定。“明知”在刑法上包括两种情形：一是“知道”，即有证据证明行为人知道特定的事实。二是“应当知道”，即行为人虽否认自己知道在信息网络上散布的信息系捏造的损害他人名誉的事实，但基于相关证据，能够推定行为人知道该情况，且行为人对此不能作出合理解释。实践中，认定行为人“应当知道”要依法有据，不能主观指证，必须依据相关证据材料综合判断。在认定“应当知道”时应当特别慎重，要将恶意传谣者与不明真相的无恶意传谣者区别开来。实践中如果把握不准或有争议的，应当本着“就低不就高”“有利行为人”的原则，不认定为“应当知道”。关于“情节恶劣”的认定。本款不仅要求行为人明知是捏造的损害他人名誉的事实，而且要求达到情节恶劣的程度，才能以捏造事实诽谤他人论。主要考虑是，对于恶意传谣者与造谣者也要区别对待。恶意传谣者不是捏造事实诽谤他人的源头，判定其行为性质，也应当注意考察具体情节的恶劣程度。需要说明的是，“情节恶劣”不同于诽谤罪入罪标准的“情节严重”，它指的是恶意传谣者明知是捏造的事实而在信息网络上传播行为的恶劣程度，如行为人的动机卑劣、散布的诽谤信息内容恶毒，或者行为人长期诽谤他人等。

3. [刑事审判参考案例第966号：秦某某诽谤、寻衅滋事案]

利用信息网络捏造事实诽谤他人，包括“捏造并散布”“篡改并散布”“明知虚假事实而散布”

3种行为方式，同一诽谤信息被转发次数达到500次以上的，系情节严重，构成诽谤罪。诽谤多人，造成恶劣社会影响的，应适用公诉程序追究被告人的刑事责任。诽谤多人，并不要求诽谤其中每一人的行为均单独构成诽谤罪。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》对“捏造事实诽谤他人”作了明确界定，具体包括“捏造并散布”“篡改并散布”“明知虚假事实而散布”3种行为方式。“捏造并散布”是指行为人本人捏造损害他人名誉的事实，并亲自在信息网络上散布，或者本人捏造事实后，雇用他人在信息网络上散布。“篡改并散布”是指用作伪的手段改动或曲解，将原始信息修改为损害他人名誉的事实，并亲自或雇用他人在信息网络上散布。所谓“篡改”是指“实质性的修改”，一般包括歪曲、放大、渲染等情形。“明知虚假事实而散布”是指明知是捏造的损害他人名誉的事实，在信息网络上散布，情节恶劣的行为。明知作为行为人的主观心态，包括“知道”和“应当知道”两种情形。“知道”意味着诽谤信息的散布者对于其他人捏造的诽谤被害人名誉的事实是确切知道的，双方甚至可能存在事先或者事中通谋的情况。“应当知道”即根据证据推定行为人知道。推定“应当知道”不能主观指证，必须依据各方面的证据材料，综合行为人的身份、职业、生活经历、一贯表现等多方面的因素，全面分析，综合评判。

捏造事实诽谤他人，情节严重的，构成诽谤罪。该司法解释第2条采用列举的方式，从“诽谤信息数量”“危害后果”“主观恶性”3方面对“情节严重”的标准加以具体化。诽谤罪除“严重危害社会秩序和国家利益的”情形外，属于“告诉才处理”的案件。该司法解释列举了7种“严重危害社会秩序和国家利益”的情形。本案适用公诉程序，援引的是该司法解释中“诽谤多人，造成恶劣社会影响”的条款。我们认为，公诉标准与定罪标准是两个不同的概念，诽谤多人作为公诉案件的适用标准，应整体考量，即诽谤多人的行为在整体上达到定罪标准即可，并不要求诽谤每一人的行为均单独构成诽谤罪。

该司法解释最初起草时是为了规范适用利用信息网络实施的诽谤罪的认定问题，后来增加了利用信息网络实施的寻衅滋事、敲诈勒索、非法经营犯罪的相关条款。根据制定时的原意，利用信息网络实施的诽谤罪的对象是特定的自然人，而寻衅滋事罪一般针对的是单位、不特定的多人或者公共事件。如果将利用信息网络诽谤特定自然人的事实，也以破坏网络秩序等为由纳入寻衅滋事罪，则易使寻衅滋事罪演变为“口袋罪”，与罪刑法定基本原则相悖。对诽谤公民的事实以诽谤罪起诉、审理，可以依法保障被害人的附带民事诉讼权利。同时，通过审判，也可以有效恢复被害人的人格、名誉。

（二）侮辱、诽谤犯罪中“严重危害社会秩序和国家利益”的认定

1.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2013〕21号，2013年9月10日起施行）

第三条　利用信息网络诽谤他人，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百四十六条第二款规定的“严重危害社会秩序和国家利益”：

（一）引发群体性事件的；

（二）引发公共秩序混乱的；

（三）引发民族、宗教冲突的；

（四）诽谤多人，造成恶劣社会影响的；

（五）损害国家形象，严重危害国家利益的；

（六）造成恶劣国际影响的；

（七）其他严重危害社会秩序和国家利益的情形。

根据《刑法》第246条第2款的规定，诽谤罪除“严重危害社会秩序和国家利益”的情形外，属于告诉才处理的案件。对于严重危害社会秩序和国家利益的诽谤案件，应由公安机关立案侦查，人民检察院提起公诉。为了明确网络诽谤刑事案件适用公诉程序的条件，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第3条列举了严重危害社会秩序和国家利益的7种情形，既充分尊重当事人的处分权，依法保护被害人的合法权益，也有助于惩治严重危害社会秩序和国家利益的诽谤犯罪。关于“引发群体性事件”的情形：行为人捏造事实诽谤他人，进而引发了群体性事件，显然属于已经对社会秩序造成了实际的危害。

关于“引发公共秩序混乱”的情形：主要是指妨害国家的公共管理活动，引发生产秩序、生活秩序、学习秩序、工作秩序等公共秩序的混乱。关于“引发民族、宗教冲突”的情形：民族、宗教问题关系到国家统一、社会稳定、经济社会发展，属于非常重要的国家利益。如果行为人实施诽谤犯罪涉及民族、宗教问题，进而引发民族、宗教冲突，破坏民族团结、宗教政策的，属于对国家利益造成了严重危害。关于“诽谤多人，造成恶劣社会影响”的情形：主要是考虑到行为人不间断地恶意诽谤多人，不仅侵犯了各个被害人的名誉权，实际上也已经严重危害了社会秩序。如果对此也适用自诉程序，需要多个被害人分别提起自诉且需要并案处理，不利于切实保护被害人的合法权益。关于“损害国家形象，严重危害国家利益”的情形：行为人通过诽谤特定的对象，抹黑我国的政治制度，损害我国的国家形象，涉及国家利益，社会危害性大。关于“造成恶劣国际影响”的情形：主要是指诽谤外国元首和政府首脑等，引发外事交涉、外交抗议等情形。

对于广大网民通过信息网络检举、揭发他人违法违纪行为的，有关部门应当认真对待，负责任地核实，及时公布调查结果。即使检举、揭发的部分内容失实，只要不是故意捏造事实诽谤他人的，或者不属明知是捏造的损害他人名誉的事实而在信息网络上散布的，就不应以诽谤罪追究刑事责任。但是，对于那些打着“网络反腐”的幌子，恶意捏造事实诽谤他人的行为，尤其是有组织地大肆诽谤他人的行为，事实清楚，证据确实充分，构成犯罪的，就应依法追究刑事责任。

3.[刑事审判参考案例第1046号：蔡某某侮辱案]

侮辱罪中“严重危害社会秩序和国家利益”可以提起公诉的情形的认定。

依照《刑法》第246条的规定，犯侮辱罪“告诉的才处理，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外”。之所以规定侮辱罪要告诉才处理，主要是考虑到侮辱行为大都发生在家庭成员、邻居、同事之间或者日常生活之中，属于人民内部矛盾，且社会危害性不是很大，多数场合下可以通过调解等缓和方式来解决。此外，被害人可能不愿意让更多的人知道自己受到侮辱的事实，如果采用刑事制裁的方法解决反而会产生不好的效果。但如果属于严重危害社会秩序和国家利益的情形，则应当由检察机关提起公诉。刑法所规定的“严重危害社会秩序和国家利益”主要是指侮辱、诽谤行为造成被害人精神失常或者自杀的；侮辱、诽谤党和国家领导人、外国元首、外交代表，严重损害国家形象或者造成恶劣国际影响的等。“严重危害社会秩序和国家利益”中的社会秩序和国家利益，不是特指危害结果或者特定对象，而应当将其视为一个综合性的标准，应当扩展到从侮辱的手段、方法、内容和主观目的等角度来进行全面考量。结合全案的案情、危害后果和情节等，进行整体分析，综合判断是否达到了“严重危害社会秩序和国家利益”的程度。

一般来说，《刑法》分则条文在两个要素之间使用“和”字时，并不一定表明同时具备的关系，而是需要从实质上进行考察，综合作出判断。《刑法》第246条第2款中的“严重危害社会秩序和国家利益”，两者不必要同时具备，只要具备其一即可。

（三）在宣传品、出版物中侮辱、诽谤他人行为的定性《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔1998〕30号，1998年12月23日起施行）

第六条　在出版物中公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，情节严重的，依照刑法第二百四十六条的规定，分别以侮辱罪或者诽谤罪定罪处罚。

三、追诉量刑

（一）利用信息网络实施诽谤行为的定罪量刑标准

1.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2013〕21号，2013年9月10日起施行）

第二条　利用信息网络诽谤他人，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百四十六条第一款规定的“情节严重”：

（一）同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到五千次以上，或者被转发次数达到五百次以上的；

（二）造成被害人或者其近亲属精神失常、自残、自杀等严重后果的；

（三）二年内曾因诽谤受过行政处罚，又诽谤他人的；

（四）其他情节严重的情形。

根据《刑法》第246条第1款的规定，行为人捏造事实诽谤他人，必须达到情节严重的程度，依法才构成诽谤罪。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第2条采取列举的方式，明确了认定网络诽谤犯罪情节严重的具体标准，规定了较为严格的入罪门槛。

一是数量标准。如果一个捏造的损害他人名誉的信息被众多人所点击、浏览而知晓，足以说明被害人的名誉已经受到损害，具有现实的社会危害性。该司法解释将被点击、浏览次数确定为5000次，是依据实证调研的结果，也参考了有关司法解释的先例。将被转发次数确定为500次，与被点击、浏览次数保持一比十的关系，是根据网络传播规律，听取了专业部门意见，进行了技术论证，严格审慎确定的。需要注意的是，该司法解释规定的上述数量标准，是指同一诽谤信息实际被点击、浏览或者被转发次数。这就意味着，在计算具体数量时，应当扣除被害人自己点击、浏览或者转发的次数，也应当扣除网站管理人员为维护网站而点击等的次数。此外，还应扣除其他故意虚增而点击等，导致统计失真的次数。

二是危害后果标准。如果网络诽谤行为在现实生活中已经造成上述后果，显然具有现实的社会危害性，构成了犯罪。此种情形就不问诽谤信息实际被点击、浏览或者被转发次数，应当认定为情节严重。

三是主观恶性标准。该司法解释第2条第3项规定体现了刑法对行为人主观恶性、人身危险性的重视和评价。对于这种屡教不改，反复恶意诽谤他人的行为人，不论诽谤信息被点击、浏览、转发的次数，也不论是否造成被害人或者近亲属精神失常、自残、自杀等后果，都应当认定为“情节严重”。