政华教育

为了方便对“调解前置”进行清晰的界定，本文以诉讼是否开始（即是否立案）为时间界限，将调解分为“诉前调解”和“诉中调解”两个部分。“诉中调解”是指从诉讼开始（即立案）之后一直到判决下达之前的调解，而“诉前调解”则是指诉讼开始（即立案）之前的调解。当然，这种划分无论在理论上和实践中都有不同的表述。例如，从理论上讲，北大的傅郁林教授将“起诉之后、立案之前的调解”称为“诉前调解”。而在实践中法院的各种试点中，一般也认为，“诉前调解”就是指《民事诉讼法》第122条所规定的“先行调解”，时间节点即是从“起诉之后”至“立案之前”。笔者认为，这些对于“诉前调解”的解读，都是以法院为主导这一前提作出的，从某种意义相来讲，具有司法性质，仍属于法院诉讼调解的范畴，至少也具有准诉讼调解的性质。

而本文所指的“诉前调解”则完全是与诉讼调解相分离的一种非诉讼调解，是一种将“调解”程序增设在诉讼之前的必经程序，即对于某些类型的民事纠纷，不经过“诉前调解”程序，不得进入诉讼程序。本文将之称为“调解前置”程序。因此，所谓“调解前置”，就是将“调解”程序置于“诉讼”程序之前，而且是通过立法明确规定，对于特定类型的民事纠纷，当事人在向法院起诉之前，必须经适格的调解机构进行调解，未经调解的，当事人无权提起民事诉讼。究其实质，“调解前置”是对当事人的诉权设立的一种限制，当事人只有经过调解程序之后才拥有诉权，否则，法院不予受理。通俗一点讲，这类似于我国劳动纠纷案件的仲裁前置程序。

(二)“调解前置”的性质

1.法定性

“调解前置”程序必须由法律进行规定。从本质上来说，“调解前置”是对当事人的诉权设立的一种限制，而法院无权以任何名义削弱甚至剥夺当事人的诉权。即便其初衷是为了发挥多元化纠纷解决机制的社会解纷作用，或者是为当事人增设一种纠纷解决的途径，“调解前置”程序的规定也只能由法律作出。因此，有学者将“调解前置程序”界定为“法院将尚未立案的特定类型纠纷委派给相应特邀调解员或特邀调解组织进行调解的制度”，笔者并不认同。“调解前置”程序应是法定的规范，而不是法院的行为。

2.前置性

“调解前置”，顾名思义，就是将“调解”程序置于“诉讼”程序之前。因此，前置性是其重要特点。前置性使得调解成为案件提起诉讼的必经前置程序，也使得当事人丧失“或调或诉”的选择权。

3.强制性

“调解前置”既然是必经程序，当然就少不了强制性的体现。即不经过“诉前调解”程序，不得进入诉讼程序。在这一特性下，当事人并不具备“或调或诉”的选择权。这貌似与法院调解的自愿性产生了冲突，甚至涉嫌剥夺或限制了当事人的诉权，但实际上，只不过推迟了当事人的诉权行使期限，当事人的诉权并不会归于消灭。因此，这种“调解前置”程序的强制性，只是一种程序启动上的强制，不意味着在实体上强制当事人必须达成调解协议。

4.非诉性

“调解前置”程序中法定的“经适格的调解机构进行调解”的规定完全将法院隔离在外，甚至排除法院的“委派”、“委托”的介入行为，是一种非诉讼调解，具有非诉性质。

二、“调解前置”与相关调解制度的区别

(一)对我国当前相关调解制度的梳理

1.关于“先行调解”的相关规定

关于“先行调解”的相关规定主要有两个，一个是2003年9月10日最高院于颁布的《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》（以下简称《简易程序规定》）第14条，一个是2012年修订的《民事诉讼法》第122条。

2.关于“委托调解”、“委派调解”、“协助调解”、“特邀调解”和“调解前置”的相关规定

关于“委托调解”、“委派调解”、“协助调解”、“特邀调解”和“调解前置”的相关规定涉及到的较多，主要有：最高院于2004年9月，颁布的《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》（以下简称《调解规定》）第3条，最高院于2009年7月颁布的《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接矛盾解决机制的若干意见》（以下简称《衔接意见》）第14条，最高人民法院2010年6月7日颁布的《关于进一步贯彻“调解优先、调判结合”工作原则的若干意见》（以下简称《调解优先意见》）第11条，最高院于2016年6月28日颁布的《关于人民法院特邀调解的规定》（以下简称《特邀调解规定》）第1条和第11条，最高院于2016年6月28日颁布的《关于人民法院进一步深化多元化纠纷解决机制改革的意见》（以下简称《多元化纠纷解决机制改革的意见》）第27条。

(二)“调解前置”与“先行调解”、“委托调解”、“协助调解”、“委派调解”和“特邀调解”制度等之间的区别

从以上对我国调解的相关规定的梳理中可以看出，从时间顺序来看，最早出现的是最高人民法院在2003年9月10日颁布的《简易程序规定》第14条中规定的“先行调解”。为了贯彻落实这一制度，最高人民法院分别在2004年9月的《调解规定》和2009年7月的《衔接意见》中引入了“委托调解”和“委派调解”的新机制，更是在2010年6月7日的《调解优先意见》中大张旗鼓地表明了“调解优先”的理念，并着重提出了“委托调解”和“协助调解”这两种在调解中引入社会力量的机制，以“委托”或“邀请”社会力量介入的方式协助人民法院进行调解。2012年，“先行调解”在新的《民事诉讼法》中得到了立法的确认，如何落实“先行调解”就更加成为一个“重要而又现实”的问题，于是，对“委托调解”制度进一步进行创新和细化的“特邀调解”应运而生。最高人民法院于2016年6月28日颁布了《特邀调解规定》，为“先行调解”制度提出了“特邀调解”的落实机制。依据《特邀调解规定》第1条对“特邀调解”的定义，“特邀调解”分为“委派调解”和“委托调解”两种：法院立案前的特邀调解组织或者调解员的调解，叫做“委派调解”；法院立案后的特邀调解组织或者调解员的调解，则叫做“委托调解”。从性质上来讲，“委派调解”属于诉讼前的调解，即非诉调解；而“委托调解”发生在立案后，属于诉讼调解。然而，实际上，在实践中很多法院根本就不了解“委派调解”和“委托调解”在性质上有什么区别，而统统将之称为“诉前调解”。而如前所述，这种“诉前调解”其实就是对“先行调解”的一种实践解读，多以“委托调解”的模式表现出来。虽然这种“委托调解”既不完全等同于人民调解等非诉讼调解，也不完全等同于法院诉讼调解，但因为法院至少会参与其中具有“委派”或“委托”的媒介作用，甚至有时会处于主导地位，依照李浩教授主张依法院介入的程度来定性委托调解的观点，其至少应被定性为一种“准司法性质”的调解制度。

回到立法上设置的“先行调解”制度，我们必须看到，由于羞谈强制性，因此不能改变当事人自愿原则，仅仅是针对程序启动而言的。理论上是法院针对特定类型的案件必须先启动调解程序，如果当事人同意调解，才能从实体上真正启动调解，但这种调解属于法院调解的范畴，具有诉讼性质；如果当事人拒绝调解的，法院不得坚持调解，应从程序上就结束调解。而如前所述，“调解前置”制度是具备前置性、强制性和非诉性的。两者显然有着天壤之别。

三、构建调解前置程序的客观基础

(一)与世界潮流相顺应

调解前置程序的研究与实践不是我国特有现象。在国外，不论是英美法系国家还是大陆法系国家，在立法上对“调解前置”都予以普遍认可，并以“强制调解”的模式立法。

1.英美法系国家

在美国，调解是最常用的ADR方式之一并已获得社会认可，法院将案件强制交付调解的做法也得到允许和鼓励。而且美国通过“强制调解”的方式来提高调解的效率并加强公众对调解的认知，导致公众普遍认为“调解是法律程序的一部分”。英国的新《民事诉讼规则》虽未直接使用“强制调解”的表述，但已经确立了民事强制调解的基本框架，调解也得到了英国大多数人的认可。在英国，原告拒绝调解的比例最大仅有17%，被告拒绝调解的最大比例也只有18%。

2.大陆法系国家

《德国民事诉讼法》第278条第2项规定，除非已经在法院外的调解机构试行过和解或和解协商明显无望，否则强制法院在言词辩论之前加入和解协商。而日本的强制调解制度在战时甚至扩大到民事纠纷几乎所有的领域。我国台湾地区的现行《民事诉讼法》也明确规定了“强制调解之事件”。

可以看出，不论是英美法系国家还是大陆法系国家以及我国台湾地区，都在不同程度推进着民事强制调解的发展，并在制度设计上表现出若干共性。对于反驳“调解不应被强制”的观点方面，则大体有以下几种理由：第一，当事人只是被强制参与调解的过程，没有被强制同意调解结果；第二，全球调解的发展趋势似乎已经成为一种趋势，似乎真正的问题就是如何强制。

(二)与历史传统相承接

俗话讲：“观今宜鉴古，无古不成今。”一切历史都是当代史，因此，我们应当“把历史资料当作开启现代性机制的钥匙，而不仅仅是作为反思现代性的参照点。”

调解前置制度我国自古就有。早在隋唐时期，在“德主刑辅”、“礼法并用”思想的指导下，调解制度进一步发展，设置了里正、村正、坊正，分别负责调解乡村、郊区、城区的民间纠纷，确立了一套比较完备的乡里调解组织。民间纠纷，先由里正、村正、坊正调解，调解未果，才能到县衙起诉。直到近代的民国时期，国民政府在1931年1月实施的《民事调解法》中也规定：“民事调解为对民事诉讼事件和部分刑事案件法定的必经程序，不经调解程序，不得提起诉讼。”

正如黄宗智所言：“社会调解的运行减轻了法庭裁判的负担，也降低了民事纠纷演变为诉讼案件的比例”，同时还纠正了民众一有冲突就告之官府的滋讼恶习，端正了社会风气。

(三)与前沿理论相契合

1.多元化纠纷解决机制的理念

法谚云：“司法是维护社会公平正义的最后一道防线。”这恰恰说明司法不是唯一的或最佳的解纷途径，而可能只是一种可选的和最终的解决途径，尤其是对于民事纠纷而言，具有多层次的或多元化的诉讼外纠纷解决途径，当民事纠纷没有可供选择的其他救济途径或当事人没有选择其他途径时，由司法承担提供救济的责任，这是司法最终救济原则的内涵之一。这同时意味着司法不应当无条件地接纳一切没有经过其他救济途径的民事纠纷，使社会纠纷的解决过分依赖于法院，正如日本的小岛武司教授所指出的：“裁判是一种很奢侈的纠纷解决方式，故欲让所有的民事纠纷都通过裁判来解决的想法是不现实的。”

2.调审分离的思想

我国立法上一直是以“调判结合”作为司法政策来确立的，该政策不但确立了“调解工作与审判工作一并进行”的基本审判方式，而且将调解贯穿于民事诉讼的各个阶段，使审判与调解处于一种胶着粘合状态，“你中有我，我中有你”，不分彼此，不分先后。这实际上与“调解前置”制度是大相径庭的。但近年来，该政策受到各界的诟病，大有大势已去之趋势。取而代之的，是“调审分离”的思想逐渐深入人心，获得支持。最高人民法院已经在《多元化纠纷解决机制改革的意见》第30条中确立了该项制度。从理论上讲，当法官明明据有判决武器时，以法官作为调解主体的调解行为很难令当事人实现实体上的自愿，而对于法官而言，也很容易陷入“久调不决”式的拖延诉讼状态，为“强迫调解”制造嫌疑、留下口实，玷污调解的清白名声。一味追求调解率、将调解案件数作为重要的考量指标，确实会使法院和法官在功利意识的驱使下，不顾当事人的诉求与矛盾消化，于是，花样翻新的“强迫调解”手段在实践中不断花样翻新：要挟式调解、蒙骗式调解、割让权利式调解、疲劳调解法、拖延调解法，层出不穷，严重败坏了调解的名声。而实际上，调解并非仅仅对法院有利，对当事人也是有利的，例如：节约成本。要让当事人接受这种调解有利的观念，调审分离，割裂审判法官与调解之间的利益关系是最关键的一步，而“调解前置”程序无疑可以做到。

(四)与司法实践相联结

1.我国已有运行良好的类似立法规定

如前所述，“调解前置”类似于我国的仲裁前置程序。在我国目前的立法中，对于“劳动争议”适用仲裁前置程序，是诉讼前的必经程序，目前运转良好，已经普遍得到认可。而且，根据我国《劳动争议调解仲裁法》的规定，仲裁机构处理争议时应当先行调解，调解不成时应当及时作出裁决，对随后的裁决不服的，方可继续向法院起诉。言外之意，此类情况下调解是仲裁的必经程序，而仲裁又是诉讼的必经程序，因此仲裁机构的调解就成为了诉讼的必经程序。

2.我国“大调解机制”下已经积累了丰富的调解经验

过去几十年，调解作为一种主要工作方法在民商事诉讼中得到广泛应用。根据最高人民法院历年工作报告，从2013年到2017年，人民法院的调解结案率在23%到33%间，在推进矛盾纠纷多元化解方面，涌现出了四川“眉山经验”、山东“潍坊经验”、安徽“马鞍山经验”等一系列值得推广的调解经验，调诉对接制度得到进一步强化，人民调解的作用得到充分发挥，随着司法部律师调解试点工作的不断开展，律师调解制度也不断得到完善。这些实践经验的积累都为调解前置程序的建立打下了良好的基础。

在行业调解方面，济南市市中区人民法院针对特定类别的案件推行的“六点对接”制度特别值得借鉴和推广。所谓“六点对接”制度即要求负责劳动争议案件审理的庭室加强与劳动仲裁部门的主动对接；负责保险纠纷案件审理的庭室与各大保险公司主动对接；负责交通事故案件审理的庭室与交警部门主动对接；负责医疗事故案件审理的庭室与市医疗纠纷调解委员会和驻区卫生行政管理部门主动对接；负责婚姻家庭案件审理的庭室与妇联、关工委等主动对接；负责涉及在校学生案件审理的庭室加强与辖区学校主动对接。为妥善化解道路交通事故纠纷，与全市十几家保险公司合作，创设“平安保险调解日”制度，道路交通事故案件调撤率提升了20个百分点，受害人获得理赔时间平均缩短了10天。

3.司法确认制度建立起了比较完善的“调”与“诉”的对接机制

所谓司法确认制度是指在当事人双方达成自愿调解意向或协议后，由当事人双方共同向所在地基层人民法院提出申请，由人民法院审核确认并出具赋予强制执行效力的司法确认文书的制度。司法确认制度始于2007年1月定西中院的试点工作，于2009年7月在最高院《衔接意见》中得到全国性司法文件的肯定性提升，至2010年在《人民调解法》中上升到立法的形式，2011年又获得专门性司法解释的支撑，2012年的《民事诉讼法》修改以新增板块的形式将其上升到基本法的高度，使司法确认制度完成了“从实践到立法”、“从司法解释到法典”的升华。司法确认制度不但实现了“调”与“诉”的对接，使诉讼与非诉讼有机衔接、相互协调、相互支持，而且在矛盾集中的群体性纠纷案件中更是体出了化解矛盾的优势。例如，在“三联系列房地产纠纷案件”中，由于涉及购房者人数众多，属于典型的群体性纠纷，经过近10年的沉淀，矛盾尖锐复杂，涉案金额达10多亿元，成为影响当地社会稳定的重要因素。通过诉讼方式解决这批纠纷，要先预交诉讼费用，还有一审、二审和再审程序，诉讼的经济成本和时间成本都是引发矛盾进一步激化的触点。在此背景下，济南市市中区人民法院在上级法院、区委政法委、区司法局的支持和帮助下，大胆适用人民调解和司法确认，仅用短短几个月的时间就使涉及近千户、历时近10年的矛盾纠纷彻底化解。通过三联彩石山庄和三联锦绣苑两批群体性司法确认的案件，积累了大量处理此类问题的经验，为多元化化解纠纷及繁简分流工作奠定了基础。