政华教育

（1）犯罪地点是建筑物或其他高空。“建筑物”是人工建筑而成的东西，包括居住建筑物、公共建筑，也包括构筑物；“其他高空”是指距离地面有一定高度的空间。“建筑物”并非是普通的建筑物，而是要具有“高空”的特性；“其他高空”的解释也要符合“建筑物”这一特征，虽然不是建筑物，但是这一高空的周围要存在人员，这样其危险性才能同建筑物相当，如果某一高空周围完全不存在人员，刚抛掷物品不会造成任何人员伤亡的可能，则不能认定为本罪的“其他高空”。

★高空抛物罪的设立旨在保护人民群众头顶上的安全，也就是说，在理解和解释高空抛物罪时，应当围绕立法背景和目的，不能将所有从高处往低处抛物都可以视为高空抛物罪的行为方式。例如，在无人的山中往下抛物，则不属于高空抛物罪的行为方式。

★对于“高空”的具体标准在法律上没有明确的规定，有的观点认为以GB/T3608-93《高处作业分级》中将2米以上（含2米）认定为高空；有的以《住宅设计规范》规定“住宅层高宜为2.80m”为标准，认为高空的高度应当是一层建筑物的高度（约2.8米）或者与之相当的高度以上的高度；还有观点认为，应当以致损物开始坠落前的水平面为参照，到其可能坠落范围半径内最低水平面，计算其垂直高度，只有这样才能反映可能的危险性，防止落入结果归责的“泥沼”。

（2）抛掷物品行为。“抛掷物品”是指行为人向外投、扔、丢弃物品的行为，其体现出行为是行为人主动的、自发的、积极的。高空抛物与高空坠物不同。所谓高空坠物，通常是指从处于高空的建筑物或者人的身上掉落或者坠下物体。高空抛物与高空坠物的主要不同在于: 其一，前者是人主动为之; 后者是物的被动坠落。其二，前者的主体是人; 后者的主体可以是人，也可以是建筑物上的物体自然掉落。其三，前者往往是人故意所为; 后者即便主体是人，也通常是过失造成的，甚至可能是意外情况。“‘高空抛物’与‘高空坠物’有本质不同，后者是过失行为导致……而前者明显存在故意、放任对不特定人的人身威胁的主观意愿。”其四，前者需要承担刑事责任; 后者往往只涉及民事责任，即使涉及刑事责任也只能构成过失犯罪。

（3）情节严重。情节严重的认定在司法解释未明确之前，可以参照《高空抛物意见》第六条规定，“依法从重惩治高空抛物犯罪。具有下列情形之一的，应当从重处罚，一般不得适用缓刑：多次实施的；经劝阻仍继续实施的；受过刑事处罚或者行政处罚后又实施的；在人员密集场所实施的；其他情节严重的情形”。

【案例】刘**高空抛物案（（2021）云0112刑初612号）

【裁判理由】本案中，被告人刘**从五楼住所抛掷啤酒瓶，致使他人行驶中的轿车后挡风玻璃被击碎，属妨害社会管理秩序情节严重，故被告人刘**的行为构成高空抛物罪。

【案例】於某2高空抛物案（（2021）沪0110刑初235号）

【裁判理由】本院认为，被告人於某2从建筑物高空抛掷装有尖锐陶瓷碎片的垃圾，致被害人轻微伤，情节严重，其行为已构成高空抛物罪。

【案例】吴**高空抛物案（（2021）皖0111刑初172号）

【裁判理由】被告人吴**无视他人生命健康和财产安全，多次从建筑物高空抛掷物品，情节严重，其行为已构成高空抛物罪。

【案例】杨**高空抛物案（（2020）粤0303刑初1306号）

【裁判理由】本院认为，被告人杨**从高空向公共场所（人行道路，平时往来人员较密集）抛掷菜刀，情节严重，其行为已构成高空抛物罪。

罪数形态

适用中，需要注意区分本罪与其他罪之间的关系。按照《修正案》的规定，从建筑物或者其他高空抛掷物品，需达到“情节严重”才能入罪。司法实践中，考虑情节严重，一般从手段或者后果上考虑。由于本罪手段比较明确，更多的区别在于后果方面。而对于后果的考虑，要么是对公共秩序造成的危险状态，要么是对他人人身、财产造成的实害后果。因此，一是要注意与以危险方法危害公共安全罪的区分。因为该条第二款明确“有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”。二是要注意与故意伤害、过失致人死亡等罪的区分。如果以实害后果考虑，则有可能与故意伤害、过失致人死亡、故意毁坏财物等罪名发生竞合。由于该罪法定刑为“一年以下有期徒刑、拘役或者管制”，而其他罪名法定刑均高于该罪名，因此，在考虑“情节严重”时，要将该情节与其他罪造成的后果进行区分，避免该罪名在实践中被“架空”。

结合《关于依法妥善审理高空抛物、坠物案件的意见》，对于高空抛物的行为可以分成以下几种情况：

（1）故意高空抛物，情节严重，但并没有造成严重后果的，定高空抛物罪。

（2）故意高空抛物，有危及公共安全的可能性，且造成人员伤亡或其他严重后果有，要对行为人主观心态进行判断，如果对损害结果是故意心态，则视具体情况定故意杀人罪、故意伤害罪、以危险方法危害公共安全罪、故意损毁财物罪；若对结果持过失心态，则定过失致人死亡罪、过失致人重伤罪。

（3）特殊领域中过失高空坠物，发生重大伤亡或其他严重后果的，视具体情况定重大责任事故罪、强令违章冒险作业罪。

（4）达不到上述要求的高空抛物行为，按无罪处理。

【修正案十一系列之六】危险作业罪

修正前后条文对比

修正前

修正后

第一百三十四条【重大责任事故罪】在生产、作业中违反有关安全管理的规定，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别恶劣的，处三年以上七年以下有期徒刑。

【强令违章冒险作业罪】强令他人违章冒险作业，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别恶劣的，处五年以上有期徒刑。

【强令、组织他人违章冒险作业罪】强令他人违章冒险作业，或者明知存在重大事故隐患而不排除，仍冒险组织作业，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别恶劣的，处五年以上有期徒刑。

第一百三十四条之一【危险作业罪】在生产、作业中违反有关安全管理的规定，有下列情形之一，具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险的，处一年以下有期徒刑、拘役或者管制：

（一）关闭、破坏直接关系生产安全的监控、报警、防护、救生设备、设施，或者篡改、隐瞒、销毁其相关数据、信息的；

（二）因存在重大事故隐患被依法责令停产停业、停止施工、停止使用有关设备、设施、场所或者立即采取排除危险的整改措施，而拒不执行的；

（三）涉及安全生产的事项未经依法批准或者许可，擅自从事矿山开采、金属冶炼、建筑施工，以及危险物品生产、经营、储存等高度危险的生产作业活动的。

《刑法修正案十一》增设危险作业罪，意味着刑法将危害生产安全犯罪的调整关口由事后发生的安全事故，部分前移至事前的违规行为，进一步优化和极大地强化了安全生产的刑法保护，充分积极发挥刑法预防犯罪的功能。

构成要件

1、主体要件：本罪系一般主体，即包括对生产、作业负有组织、指挥或者管理职责的负责人、管理人、实际控制人、投资人等人员，也包括直接从事生产、作业的人员，但单位不能成为本罪的主体。

2、主观方面：由于本罪的危害结果不属于实害结果，行为人对自己的行为违反相关安全管理规定是明知，但对于违规行为引发的危害后果，是出于过失。

3、客体方面：本罪侵犯的客体是生产、作业的安全，即从事生产、作业的不特定或多数人的生命、健康的安全和重大公私财产的安全。

4、客观方面：本罪在客观方面表现为在生产、作业中违反有关安全管理规定，实施特定的危险作业行为，具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果发生的现实危险。本罪属于具体的危险犯，它包括三个方面的要素：

（1）违反安全管理规定：

①国家颁布的各项有关安全生产、作业的法律法规的明文规定

②企业、事业单位及其上级管理部门所制定的规程、规则、章程等明文规定

③虽无法律法规等明文规定，但是却反映了生产、科研、设计、施工中安全操作的客观规律，公认的在企业、事业单位中通行的行之有效的正确操作习惯与惯例。

（2）实施了法律规定的三种特定的危险作业情形：

①关闭、破坏直接关系生产安全的监控、报警、防护、救生设备、设施，或者篡改、隐瞒、销毁其相关数据、信息的。

《国务院关于进一步加强企业安全生产工作的通知》（国发〔2010〕23号）、《关于印发〈煤矿井下安全避险“六大系统”建设完善基本规范（试行）〉的通知》（安监总煤装〔2011〕33号）、《烟花爆竹生产企业安全生产许可证实施办法》（国家安全生产监督管理总局令第54号公布）等推行先进技术装备，要求相关企业设置关系生产安全的监控、报警、防护、救生设备、设施、系统。这些设备、设施、系统都是有关企业生产经营过程中的事故隐患的预警设施，又是安全事故的证据记录设施，对于防止企业事故发生、记录事故发生过程等具有重要意义。但实践当中，一些生产经营者为了追求暴利或者基于其他目的，关闭、破坏直接关系生产安全的监控、报警，或者篡改、隐瞒、销毁其相关数据、信息，使得上述设备形同虚设，并由此而造成重大事故。

关闭、破坏的“设备、设施”属于“直接关系生产安全的”设备、设施，这是限定条件。直接关系生产安全是指设备、设施的功能直接检测安全环境数据，关闭、破坏后可能直接导致事故的发生，具有重大危险。

②因存在重大事故隐患被依法责令停产停业、停止施工、停止使用有关设备、设施、场所或者立即采取排除危险的整改措施，而拒不执行的。

本项是危险作业罪的核心条款，在适用本项时必须同时满足以下条件：

A、存在重大事故隐患。

根据《安全生产事故隐患排查治理暂行规定》（国家安全生产监督管理总局令第16号）规定：“重大事故隐患，是指危害和整改难度较大，应当全部或者局部停产停业，并经过一定时间整改治理方能排除的隐患，或者因外部因素影响致使生产经营单位自身难以排除的隐患。”目前，我国在煤矿开采、金属冶炼、水利工程、危险化学品、烟花爆竹、水灾隐患、港口作业领域均制定了重大事故隐患的判定标准。如：

《煤矿重大事故隐患判定标准》（应急管理部令第4号）

《煤矿重大生产安全事故隐患判定标准》（国家安全生产监督管理总局令第85号）

《危险货物港口作业重大事故隐患判定指南》（交办水〔2016〕178号）

《金属非金属矿山重大生产安全事故隐患判定》（安监总管一〔2017〕98号）

《水上客运重大事故隐患判定指南(暂行)》（交办海〔2017〕170号）

《化工和危险化学品生产经营单位重大生产安全事故隐患判定标准(试行)》、《烟花爆竹生产经营单位重大生产安全事故隐患判定标准(试行)》（安监总管三〔2017〕121号）

《工贸行业重大生产安全事故隐患判定标准（2017版）》（安监总管四〔2017〕129号）

《水利工程生产安全重大事故隐患判定标准(试行)》（水安监[2017]344号）

《重大火灾隐患判定方法》（GB 35181-2017）等等。上述有关的规范性文件或者标准，通过列举的形式界定“重大生产安全事故隐患”，为执法机关依法行政提供了依据。但是，有的情形属于业务培训等事项未按规定开展，并不足以导致事故的发生，仅存在这种隐患的情形，个人认为并不适宜入罪。

B、经依法责令整改，而拒不执行。

依法责令整改，是指监管部门依照安全生产法律法规等规定，依法责令，不能超越职权、违反法定程序，随意责令停产停业。也就是说监管机关作出责令整改的具体行政行为必须在实体上、程序上均符合法律的规定。作出停产停业等决定通常是企业安全生产出现高度危险时，对于没有执法依据的责令停产停业而拒不执行的，不构成本条规定的犯罪。

③涉及安全生产的事项未经依法批准或者许可，擅自从事矿山开采、金属冶炼、建筑施工，以及危险物品生产、经营、储存等高度危险的生产作业活动的。

根据《安全生产许可证条例》第二条规定：“国家对矿山企业、建筑施工企业和危险化学品、烟花爆竹、民用爆炸物品生产企业（以下统称企业）实行安全生产许可制度。企业未取得安全生产许可证的，不得从事生产活动。”

需要注意的是，本项规定的未经安全生产批准的领域要求是高度危险的生产作业活动，一般的安全生产行业、领域有关事项未经安全监管部门批准的，不构成本罪。对于本项规定的建筑施工领域情况复杂，范围不能把握过宽，对于农村建房等施工领域，未取得有关安全生产事项批准的，不宜作为本罪处理。

“现实危险”的理解

本条没有使用“情节严重”，而是使用了“现实危险”的概念，这在刑法其他条文中是没有的，采用这一概念的目的是准确表述行为的性质和危险性。“现实危险”主要是指已经出现重大险情，或者出现了“冒顶”“渗漏”等“小事故”，虽然最终没有发生重大严重后果，但这种没有发生的原因，有的是因为被及时制止了，有的是因为开展了有效的救援，有的完全是偶然性的客观原因而未发生，对于“千均一发”的危险才能认定为“具有发生现实危险”。立法规定这一要件为司法适用在总体上明确了指引和方向，防止将这类过失危险犯罪的范围过于扩大，防止对企业正常生产经营的不当重大影响。

对于“现实危险”的判断，要握好危险状态与重大伤亡事故、严重后果之间的直接性、紧迫性因素，也就是说，如果此种危险状态不被制止，重大隐患不被排除，除非偶然因素介入，否则必然发生重大事故或造成严重后果。如果重大事故隐患尚未达到现实危险的程度，那么就不应当入罪。

这一“现实危险”可以从两方面加以理解。一方面，“现实危险”属于本罪成立的客观要件中的结果内容。这意味着，在危险作业罪的场合，仅仅有法定的三种行为，但在根本没有可能引起安全事故的实害结果的现实危险的场合，不能构成本罪。另一方面，行为有无引起重大安全事故的“现实危险”的判断，必须结合行为实施当时的各种客观实际情况（如环境、行为对象、行为所引起的外界变动等因素），从一般人的生活经验法则来判断。具言之，在行为时的情境之下，从一般人的经验来看，若能得出“有前述危险行为，就会有后续的‘发生重大伤亡事故或者其他严重后果’”的肯定结论的话，即可以说前述行为具有“现实危险”，满足本罪的客观要求。

注意问题

在适用本条第一、三项，特别是第三项的有关行为，可能同时构成非法采矿罪，非法运输、储存危险物质等其他犯罪，应当根据案件具体情况从一重罪处罚或者数罪并罚。涉及“危险物品生产、经营、储存等高度危险的生产作业活动的”行为构成危险作业罪，其与非法经营罪（“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的”如危险化学品）之间关系如何认定存在争议（数罪并罚、择一重罪、适用新法--危险作业罪等观点），还需司法解释进一步明确。符合本条所规定的行为，如果发生了安全事故，达到重大责任事故罪等定罪量刑标准时，适用重大责任罪等相关犯罪处罚，不能认定为危险作业罪。如果发生的后果是小事故，尚不够重大责任事故罪等定罪量刑的标准，但同时具有造成更大事故的现实危险，符合本条规定的，仍应以危险作业罪定罪处罚。