
公安专业科目之法律知识
抵押权
在考试中,民法的考察往往会占到很大的一部分,今天我们来详细的学习一下抵押权的相关知识点。
根据《物权法》第179条的规定,抵押权是债权人对债务人或者第三人不转移占有的担保财产,在债务人届期不履行债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时,依法享有的就该抵押财产的变价处分权和优先受偿权的总称。
【考点提示】
一、既然抵押是债务人为保证完全履行债务所采用的一种担保形式,需要双方当事人达成合意方可设定抵押,所以设定抵押权是双方当事人的合意行为,为一种合同行为。
《担保法》第三十四条有明确规定:“抵押人和抵押权人应以书面形式订立抵押合同。”
以书面形式订立抵押合同,是抵押合同成立的法律要件,但并不是所有的抵押合同仅凭书面订立既可生效,有的还需要依法登记,对于哪些财产应依法登记,《担保法》第四十二条有明确规定:
①以地上定着物的土地使用权抵押的,为核发土地使用证书的土地管理部门;
②以城市房地产或者乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的,为县级以上地方政府规定的部门;
③以林木抵押的,为县级以上林木主管部门;
④以航空器、船舶、车辆抵押的,为运输工具的登记部门;
⑤以企业的设备和其他动产抵押的,为企业所在地的工商行政管理部门。《担保法》第四十二条所规定的财产属强制登记范围,但对于该五种财产以外的其他财产,当事人愿意登记的亦可以进行登记,《担保法》对此也进行了规定,当事人以其它财产抵押的,可以自愿办理抵押物登记的,不得对抗第三人,当事人办理抵押物登记的登记部门为抵押人所在地公证部门。
二、《担保法》第五十四条 同一财产向两个以上债权人抵押的,拍卖、变卖抵押物所得的价款按照以下规定清偿:
(一)抵押合同以登记生效的,按照抵押物登记的先后顺序清偿;顺序相同的,按照债权比例清偿;
(二)抵押合同自签订之日起生效的,该抵押物已登记的,按照本条第(一)项规定清偿;未登记的,按照合同生效时间的先后顺序清偿,顺序相同的,按照债权比例清偿。抵押物已登记的先于未登记的受偿。”
小练习
甲居住于某市,因业务需要,以其位于市中心的一处公寓(210万元)作抵押,分别从乙银行和丙银行各贷款100万元。甲与乙于6月5日签了抵押合同,与丙于6月8日签订了抵押合同,同日办理了抵押登记。后因甲无力还款,乙、丙行使抵押权,对甲的公寓依法拍卖,只得到价款150万元,乙丙两银行对拍卖的价款应如何分配?
A.乙75万,丙75万 B.乙100万,丙50万
C.丙100万,乙50万 D.丙80万,乙70万
【答案】C。解析:《担保法》第五十四条 同一财产向两个以上债权人抵押的,拍卖、变卖抵押物所得的价款按照以下规定清偿:
(一)抵押合同以登记生效的,按照抵押物登记的先后顺序清偿;顺序相同的,按照债权比例清偿;
(二)抵押合同自签订之日起生效的,该抵押物已登记的,按照本条第(一)项规定清偿;未登记的,按照合同生效时间的先后顺序清偿,顺序相同的,按照债权比例清偿。抵押物已登记的先于未登记的受偿。”本案中虽然乙先订立了抵押合同但是没有变更登记,丙办理了登记,故要优先于乙银行受偿。故本题答案为C。
自然人宣告死亡制度
宣告死亡是指自然人下落不明达到法定期间,经利害关系人申请,由法院推定其死亡,宣告结束失踪人以生前住所地为中心的民事法律关系的制度。在事业单位考试中,自然人宣告死亡制度主要考察三方面:宣告死亡的条件、宣告死亡的效力及宣告死亡的撤销。
一、宣告公民死亡的条件
1.必须存在公民下落不明的事实
根据民事诉讼法的规定,宣告公民死亡的法律事实包括三种情况:一是正常情况下公民离开其居住地下落不明;二是因意外事故下落不明;三是因意外事故下落不明,经有关机关证明该公民不可能生存。只要具备以上三种情况之一且符合其他法定条件的,利害关系人就可申请宣告死亡。
2.公民下落不明必须达到法定期限
该期限分为三种情况:第一,在正常情况下,公民下落不明满4年。第二,因意外事故下落不明满2年。即公民因意外事故下落不明,从意外事故发生之次日起,已经连续2年没有音讯、生死未卜;因战争下落不明的,从战争结束之日起,已经连续2年杳无音讯、生死未卜。第三,因意外事故下落不明,经有关机关证明该公民不可能生存。
3.有利害关系人提出书面申请
根据民法总则的规定,利害关系人包括:近亲属、债权人和债务人。同一顺序的利害关系人,有的申请宣告死亡,有的不同意宣告死亡的,人民法院应当宣告死亡。
4.由法院发出寻找下落不明人的公告
人民法院受理宣告死亡案件后,必须发出寻找下落不明人的公告。被申请宣告死亡的公民下落不明满4年或者因意外事故下落不明满2年的,公告期间为1年;被申请宣告死亡的公民因意外事故下落不明,经有关机关证明其不可能生存的,公告期间为3个月。公告期间届满,下落不明人仍未出现,宣告死亡的事实得到确认的,人民法院应当作出宣告该公民死亡的判决。
二、宣告公民死亡的法律后果
宣告死亡的效力主要包括发生财产继承同时与配偶之间的婚姻关系消灭。但是如果该公民在异地生存,其仍然享有民事权利能力,具有民事行为能力的公民在被宣告死亡期间实施的民事法律行为有效。
三、宣告死亡被撤销的效果
被宣告死亡的公民重新出现或者确知其没有死亡的,经本人或者利害关系人申请,人民法院应当作出新判决,撤销原判决。
1.婚姻关系的恢复
被撤销死亡宣告的公民的配偶尚未再婚的,夫妻关系从撤销死亡宣告之日起自行恢复;其配偶已再婚,或者再婚后又离婚,或者再婚后配偶又死亡的,则不得认定夫妻关系自行恢复。
2.子女收养问题
在被宣告死亡期间,子女被他人收养,死亡宣告被撤销后,被撤销死亡宣告的公民仅以未经本人同意而主张收养关系无效的,一般不应当准许,但收养人和被收养人同意的除外。
3.财产返还问题
依继承法取得原物的公民或者组织,应当返还原物或者给予适当补偿。如果属于恶意的申请人,还应当对造成的损失予以赔偿。
【练习题】孙某丈夫外出,因常年未归,无音讯,孙某欲改嫁,说法正确的是:
A.孙某的丈夫视为死亡,孙某可以直接改嫁
B.孙某的丈夫不论是生还是死,孙某均可以改嫁
C.孙某的丈夫经人民法院宣告失踪之后,孙某可以改嫁
D.孙某的丈夫经人民法院宣告死亡后,孙某可以改嫁
【答案】D。解析:如果孙某的丈夫仍然存活,则孙某只能与其丈夫起诉离婚或者诉讼离婚,但本题中孙某的丈夫无音讯的情况下,孙某可以去法院申请宣告其丈夫死亡,经过法院宣告其死亡之后,产生与自然人死亡相同的效果,即孙某与丈夫之间的夫妻关系消灭。故本题答案为D。
犯罪主观方面之故意你真的了解了么?
刑法在考试中的重要性我就不再强调了,而围绕犯罪的案例考查在各地考试当中也是频繁涌现,本文主要围绕犯罪主观方面中的故意进行分析。
犯罪的主观方面主要包含两个因素,其一是意识(认识)因素,其二是意志因素;所谓意识因素,更加强调的是主体对于犯罪基本情况的一个认识或是与犯罪客观方面相关的一些认识;而意志因素即思想上的一种倾向或是说态度,对于这个危害事实是希望其到来,还是放任它发生或是反对其发生。通过这两个因素我们主观方面主要显现了四种形式,即故意、过失、动机与目的,前两种也称之为罪过形式,当然,在事业单位考试当中还是着重考查前两种。
根据意志因素的不同,可以把故意区分为直接故意和间接故意。直接故意其意识因素表现为对于危害结果是明知必然或者可能会发生,意志因素表现为希望这个结果发生;间接故意意识因素表现为明知可能危害结果会发生,意志因素表现为放任此危害结果的发生。所以,从上面意识的划分我们可以看到直接故意意识因素有两种情形,明知必然或明知可能,当然在实际考试当中直接故意中明知必然的情形出题极为少见,因为过于容易去区分,例如甲乙两个仇人,甲从黑市购得一把手枪和几颗子弹,之后拿着上了膛的枪去找仇人乙寻仇,找到乙后甲拿着枪指着乙的太阳穴,这种情形下意识因素就表现为明知必然这种危害结果会发生(这里表现为乙的死亡),所以相对来说直接故意常考的是意识因素中的第二种情形,而此时我们又可以发现这种意识因素的情形和间接故意是相同的,那么如何进行区分,一般考试中我们是要从意志因素区分的。例如,农场情杀案,甲乙同在一个农场工作,农场外有条职工下班经常会走的路,本来甲有位女朋友丙,后来被乙抢走了,甲于是怀恨在心,一天甲提前下班在这条职工经常会走的路上布置了陷阱,做好伪装,里面也布满了倒刺,人掉下去必然会死亡,此时,乙走此路未注意脚下掉下去死了,那么很容易判断,甲对于乙死亡的这一结果的意志因素表现为希望,从而判断出是直接故意;若是农场的其他职工比如丁走此路未看到掉入死亡,那么可以分析出甲主要是想让乙死,对其他人的死活是不管不顾这样一种放任的心态,继而推断出是间接故意的意志因素。所以区分直接故意和间接故意要紧紧把握住意志因素。
【试题】丈夫甲为了杀死妻子乙,在妻子饭碗里投放毒药,明知孩子丙可能因为分食而中毒,由于杀妻心切而不顾孩子的死活。甲对乙的心理态度和对丙的心理态度分别是:
A.均为直接故意
B.直接故意和间接故意
C.直接故意和疏忽大意的过失
D.直接故意和过于自信的过失
【答案】B。解析:本题考查的就是犯罪的主观方面,从题干中可以感受到甲对乙以及对丙中毒都没有明显反对不希望这种意志因素的表现,所以首先排除过失,故C和D选项错误;题干中甲对于妻子乙,明知自己的行为可能导致危害结果的发生而且意志因素表现为希望,所以对乙的心理态度是直接故意。甲对于孩子丙,明知自己的行为可能会导致危害结果的发生而且意志因素表现为不管不顾即放任,通俗来说就是为了杀死妻子乙,孩子死与不死就无所谓了,所以对丙的心理态度是间接故意。故本题答案为B。
债的发生原因之不当得利
不当得利作为债发生的原因之一,是考试中的常规重点。考试中通常以案例的方式出现,让考生判断一个行为能否构成不当得利以及构成不当得利之后所要承担的义务。因此,需要考生掌握不当得利的构成要件和其法律后果,以及一些常见的不构成不当得利的情形。以下我们就来讨论一下不当得利的构成要件和其法律后果以及一些常见的不构成不当得利的情形
不当得利,是指没有合法依据,使他人受到损失而自己获得利益的行为。从这一概念中我们可以剖析出不当得利的构成要件
(1)一方获得利益。获得利益,是指基于一定的法律事实而使财产总额增加,或者财产应当减少而未减少的情形。
(2)他方受到损失。损失,是指基于一定的法律事实,而使财产利益减少或者丧失,或者财产应当减少而未减少的情形。
(3)获得利益与受到损失之间有因果关系,即一方获得的利益是由他方的损失造成的。
(4)一方获得利益无合法正当依据,此处的合法正当依据,指既无法律上的依据,也无合同上的依据。
不当得利作为债发生的原因之一,其法律后果在于受益人负有返还不当得利的义务,受害人有权请求受益人返还不当得利。
如:甲乙两家都在装修房屋,甲误把乙家的水泥当成自己家的而使用,此处,甲的财产总额增加,甲获益了,而乙的财产总额减少,乙受到了损失,甲的获益是由于乙的损失引起的,并且甲获得这袋水泥并没有法律的规定,也没有甲乙之间有效合同的约定,因此,甲构成了不当得利,甲应当返还给乙一袋水泥,乙有权要求甲返还给自己一袋水泥。
但是,以下两种情形不构成不当得利,一是强迫得利;二是反射利益。
(1)强迫得利,指受损人因其行为使受益人受有利益,但违反了受益人的意思,不符合其经济计划的情形。如:甲承租乙的房子,未经乙的同意,在明知乙不喜欢欧式风格的情况下,仍擅自将所承租的房屋按照欧式风格进行了装修。在这一案例中,甲将房屋进行了重新装修,乙看似获得了利益,其实不然,此装修风格并非乙所喜欢的,甲的行为违背了乙的意志自由,事实上,乙不仅并未获利,甚至还需要将其恢复原状,因此,乙不构成不当得利。
(2)反射利益,指一方虽因一定的行为或事实而获益,但并未导致他方受损害的情形。如:甲开发商投巨资在某小区附近兴建了小学,导致该学校附近的房屋大幅度增值,在这一案例中,小区业主虽获得了利益,但甲开发商并未受到损失,因此,小区居民不构成不当得利。