行政处罚
一、概念
行政处罚,是国家行政机关对构成行政违法行为的公民、法人或者其他组织实施的行政法上的制裁。
二、行政处罚的种类
行政处罚的种类分别是:警告;罚款;没收违法所得、没收非法财物;责令停产停业;暂扣或者吊销许可证或者执照;行政拘留。对外国人,可以适用限期出境或者驱逐出境。
三、行政处罚的适用
(一)裁量情节
1、不予处罚:
①不满14周岁的人;
②精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为时有违法行为的;
③违法行为轻微并及时纠正,没有造成危害后果的;
④违法行为在2年内未被发现的,不再给予行政处罚。
2、从轻或减轻处罚:
①已满14周岁不满18周岁的人有违法行为的;
②主动消除或者减轻违法行为危害后果的;
③受他人胁迫有违法行为的;
④配合行政机关查处违法行为有立功表现的等。
四、行政处罚的决定程序
(一)一般程序
①一般程序在调查或检查时执法人员不得少于两人。
②行政处罚决定由行政机关负责人作出。对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚,应由行政机关负责人集体讨论后作出。
③作出行政处罚决定之前,不依法向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据,或者拒绝听取当事人的陈述、申辩,行政处罚决定不能成立;当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。
(二)简易程序
1、适用简易程序的条件。第一,违法事实确凿并有法定依据;第二,处罚种类和幅度分别是对公民处以50元以下、对法人或者其他组织处以1000元以下的罚款或者警告的。
2、简易程序的规则。执法人员可以是一人执法。执法人员当场表明身份,当场作出行政处罚决定并依照法律规定填写行政处罚决定书。
(三)听证程序
举行听证会的条件:
第一,行政机关将要作出责令停产停业、吊销许可证或者执照和较大额罚款等行政处罚决定;
第二,经当事人依法提出听证要求,由行政机关组织;
第三,公开举行,涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私除外;
第四,没有利害关系的案外人主持听证会;
第五,听证笔录由当事人确认无误后签字盖章,听证笔录不作为行政处罚决定的唯一依据;
第六:听证费用由行政机关承担。
民法之不当得利
一、概念
不当得利,是指没有合法根据,使他人受到损失而自己获得利益的行为。
二、相关构成要件
1.一方获得利益
一方取得利益是指因一定的事实结果而获得了或增加了财产或利益上的积累,受益人获得的利益限于财产利益,即可以用金钱价值衡量的利益,精神利益不属于这里的利益范畴。但如果财产没有增加则并不属于获利,比如送奶人误将张三订的牛奶放入其邻居李四家的奶箱中,李四对此不知情,将牛奶取出后丢弃,李四未获得不当利益,故不构成不当得利。
2.他方受到损失
损失,指的是因为一定的法律事实,致使财产利益减少或丧失。仅仅有一方受有财产上的利益,而未给他人带来任何损失,则不成立不当得利。如甲投资兴建广场,邻近乙的房屋价值剧增,乙获有利益但未给甲带来损失,乙对甲而言不成立不当得利。
3.获得利益和受到损失之间有因果关系
不当得利的成立,一方受到的损失必须是由于另一方获得的利益造成的。但受损人的损失与受益人的受益,范围并未要求必须相同,受益大于损失,或损失大于受益,均无不可,这只会影响受益人返还义务的范围。
4.获得利益没有合法根据
不当得利中的“不当”,指的是一方获得利益没有合法的依据。取得利益致他人损失,之所以成立不当得利,原因在于利益的取得无法律上的根据。因此,一方获得的利益是不受法律保护的,应当返还给受到损失的当事人。如果有原因就不存在“不当”,比如张三依据正当理由欠钱,因此应该还钱是有依据的,这就是合法的。
三、法律后果
受害人有权请求不当得利人返还不应得的利益,不当得利者负有返还不当得利的义务。
诉讼时效
诉讼时效,是指权利人在法定期间内不行使请求权,即依法丧失依诉讼程序强制义务人履行义务的权利的法律制度。(并不意味着丧失了起诉权。)
请求权是指请求他人为或不为一定行为的权利
(一)诉讼时效的期间及起算
1.普通诉讼时效期间及起算
2.民法总则规定的特殊起算
(1)《民法总则》第189条规定:当事人约定同一债务分期履行的,诉讼时效期间自最后一期履行期限届满之日起计算。
(2)《民法总则》第190条规定:无民事行为能力人或者限制民事行为能力人对其法定代理人的请求权的诉讼时效期间,自该法定代理终止之日起计算。
(3)《民法总则》第191条规定:未成年人遭受性侵害的损害赔偿请求权的诉讼时效期间,自受害人年满十八周岁之日起计算。
(二)诉讼时效的中止与中断
复议机关
在事业单位的考试中,行政法行政复议机关的考查是其中的重难点,考试当中在选择复议机关时总是不知道找谁,因此对此块内容的学习构建基础逻辑框架很重要,现把复议机关相关知识点给大家做如下呈现。
行政复议机关概念:是指依照法律、法规的规定,有权受理行政复议的申请,依法对被申请的行政行为进行合法性、适当性审查并作出决定的行政机关。
例:
知识点框架:
刑法的空间效力
一、刑法的空间效力在事业单位考试中的考查方式和重难点
1.小案例考察刑法空间效力,在题目中直接问属于哪种管辖原则。
2.小案例考查属地原则最优先,在题目中涉及多个国家均可以管辖,问由谁管辖。
二、属地管辖原则:在中国境内犯罪
刑法第六条规定:“凡在中华人民共和国领域内犯罪的,除法律有特别规定的以外,都适用本法。凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的,也适用本法。犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的,就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。”
1.“领域”包括领土、领水、领空
l 悬挂我国国旗的航空器与船舶,不论停放何处,都属于我国领土。例如:湄公河惨案。我国船舶在途径缅甸时发生案件,最终案件由云南省高级人民法院审理。体现了属地管辖原则。
l 国际列车、国际长途汽车不属于我国领土。案件发生时国际列车、汽车途径哪国则由哪国管辖。
2.属地管辖原则的“地”,既包括犯罪行为地,也包括犯罪结果地,二者只需要具备其一即可。例如:张三在美国制毒,途径俄罗斯,销往我国。根据属地管辖原则,则美国、俄罗斯、我国均有权管辖。
3.属地管辖的例外:法律有特别规定。主要包括3种情况。第一,享有外交特权和豁免权的外国人在中国境内犯罪,通过外交途径解决;第二,我国港澳台地区适用本地区刑法;第三,民族自治区人大根据本民族特点,针对刑法部分条文制定了变通或补充规定,适用该规定。
三、属人管辖原则:我国公民在境外犯罪
刑法第七条规定:“中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的,适用本法,但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的,可以不予追究。中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的,适用本法。”
1.我国公民在国外犯我国刑法规定的犯罪,原则上适用我国刑法,犯轻罪的(最高刑在3年以下),可以不予追究,这意味着也可以追究。
第七条中没有规定要求双重犯罪原则,也即犯罪地的法律也认为是犯罪(保护管辖原则有此规定)。那么我国公民在境外犯我国刑法规定的犯罪,但当地法律不认为是犯罪,该如何处理?
判断标准:看是否侵犯了我国国家或公民的法益。若侵犯了,即使行为地的法律不认为是犯罪,也应坚持属人管辖原则,追究刑事责任;若没有侵犯,则可以类推适用刑法第八条(保护管辖原则)的但书规定“但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外”,不追究刑事责任。
例如:我国刑法规定有赌博罪、开设赌场罪。在摩纳哥、澳门赌博与开设赌场均为合法行为。大陆中国公民甲在摩纳哥或澳门开设赌场,营利1亿元后回国。由于甲的行为对我国国家和公民的法益没有侵害,所以不追究其开设赌场罪的刑事责任。
例如:我国刑法规定,奸淫幼女中“幼女”的年龄是未满14周岁,并且即使幼女自愿发生性交也构成强奸罪;而日本刑法规定的幼女年龄是未满13周岁。中国公民甲在日本与已满13周岁不满14周岁的日本籍女子自愿发生性交,这在日本无罪。由于甲的行为对我国国家和公民的法益没有侵害,所以不追究其强奸罪的刑事责任。如果中国公民甲在日本与已满13周岁不满14周岁的中国籍女子自愿发生性交,则应追究其强奸罪的刑事责任。
2.若为国家工作人员和军人犯罪的,一律追究。
四、保护管辖原则:我国公民在境外收到侵害
刑法第八条规定:“外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪,而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的,可以适用本法,但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。
适用我国刑法的条件:第一,针对我国国家或公民的犯罪;第二,行为触犯的是重罪(最低刑在3年以上);第三,双重犯罪原则(犯罪地的法律也认为是犯罪)。
五、普遍管辖原则:国际犯罪
刑法第九条规定:“对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行,中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的,适用本法。”
适用我国刑法的条件:第一,必须是危害人类共同利益的犯罪,主要有:劫持航空器、跨国贩毒、跨国拐卖人口、海盗、种族灭绝、洗钱、恐怖活动等;第二,我国缔结或参加了公约;第三,我国刑法将这种行为也规定为犯罪;第四,犯罪人出现在我国领域内。
[注意]具体适用法律时,适用我国刑法,而非已缔结或参加的国际公约。
六、对外国刑事判决的消极承认
刑法第十条规定:“凡在中华人民共和国领域外犯罪,依照本法应当负刑事责任的,虽然经过外国审判,仍然可以依照本法追究,但是在外国已经受过刑罚处罚的,可以免除或者减轻处罚。”
七、四原则的适用优先顺序
属地 〉属人 〉保护 〉普遍
例如:江歌案。受害人和加害人均属于中国公民,案件发生在日本,基于属人原则和保护原则我国可以管辖,基于属地原则日本可以管辖,最后,该案件由日本审判。属地原则最优先。
该案件在日本审判后,受害人的家属在国内也提起了诉讼,表明我国对外国刑事判决的消极承认,虽然已经过外国审判,我国刑法仍然可以追究。